借牌投標的處罰—政府採購法第101條第1項第2款及第6款規定之適用問題

案例
解析
2.1 借牌投標行為將涉及違反政府採購法
2.2 招標機關裁處權時效何時起算?
2.3 小結

投標廠商如果有借牌投標行為，除有三年以下有期徒刑的刑責外，還會被刊登於政府採購公告黑名單中！

案例：

A於99年間借用B公司之名義投標C縣政府之勞務採購案，經C縣政府發覺並當場宣布廢標，將A移送檢調偵辦，A於101年經法院依政府採購法第87條第5項判決有罪，後C縣政府於103年初依同法第103條第1項規定將A刊登於政府採購公報之不良廠商處，A即主張該刊登公報之不利處分已逾行政罰3年之時效而消滅，該處分自屬違法而應予撤銷，有無理由？

解析：

一、借牌投標行為將涉及違反政府採購法第87條第5項、第101條第1項第2款、第6款及第103條第1項第1款

有關借牌投標之行為，依政府採購法(下稱本法)第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」、同法第101條第1項第2、6款分別規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：二、借用或冒用他人名義或證件參加投標者。…六、犯第八十七條至第九十二條之罪，經第一審為有罪判決者。」、第103條第1項第1款規定：「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：一、有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」。

二、招標機關裁處權時效何時起算?

是以，除冒名者應適用本法第103條第1項規定辦理外，在借牌的情形將同時構成第101條第1項第2款及第6款之規定，機關應將廠商刊登於政府採購公報上之不良廠商，又依最高行政法院101年度 6月份第1次及103年6月份第1次庭長法官聯席會議之見解，機關因廠商有政府採購法第 101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。因此刊登公報亦有行政罰法第27條消滅時效之適用，則該兩款有無適用上之重疊或先後順序，將影響裁罰(刊登公報)時效之起算。實務上，對於借牌行為有依該條項第2款規定裁處者(台北高等行政法院98年訴字第1562號、高雄高等行政法院99年訴字第343號判決)，則依行政罰法第27條第1、2項規定，自行為終了時起算3年內不行使而消滅。另有依該條項第6款規定裁處者(台北高等行政法院99年訴字第1172號判決)，則雖行政罰法第27條第1項規定裁罰權因3年期間之經過而消滅，惟本款係招標機關得為刊登政府採購公報之特別要件，依行政罰法第1條但書規定，招標機關欲為行政罰之處罰時，自應從該特別規定，則其裁處權之時效，係屬行政罰法第28條第1項規定之「裁處權時效，因依法律規定不能開始」之情形，其裁處權時效應停止進行。

有實務見解認為，本法於91年2月6日增訂第87條第5項後，第101條第1款及第2款之規定並未刪除，故廠商若有符合政府採購法第101條第1項第1款及第2款規定之情形，惟其所涉刑事部分尚未經司法機關偵辦，或經偵查終結起訴，尚未判決者，既不符合政府採購法第101條第1項第6款規定，自仍有同條第1款或第2款之適用(高雄高等行政法院99年訴字第46號判決)。