目錄

1. 案例設計
2. 新法採不完全收養制度
3. 實務上對於未回歸本家之養孫亦有代位繼承之問題
4. 學者對於新法下留在本家之孫輩代位繼承之處理
5. 小結

◎民法第1077條第4項採不完全收養制度，若在收養時孫輩已成年，收養的效力不當然及於孫輩

◎當被收養人早於收養人過世時，孫輩日後究竟是繼承哪一邊，目前仍有爭議

甲育有二子女A與B，時光匆匆飛逝，轉眼A、B均已結婚生子B有一19歲之子b，其後B為獨身之乙收養，但b未表示同意因而不受收養效力所及。多年後B因病去世，又過了數年，甲乙相約出遊時不幸遭逢車禍皆亡，請問b得代位繼承甲或是乙之遺產？

民法第1077條第1項規定：「養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。」而民國110年1月13日修正之同條第4項規定：「養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年之直系血親卑親屬。但收養認可前，其已成年之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。」而修法理由謂係配合成年年齡與最低結婚年齡均修正為十八歲，爰將第四項「且未結婚」、「或已結婚」等文字刪除。再追溯96年5月23日修正之該條項條文為「養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前，其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。」並查該次修法理由謂：「關於被收養者於收養認可時已有直系血親卑親屬，收養之效力是否當然及於其直系血親卑親屬，學理上有正反二說，各有其利弊，鑑於外國立法趨勢，成年收養漸走向不完全收養制度，爰於第四項規定養子女被收養時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但在收養認可前，已成年或已結婚之直系血親卑親屬如表示同意收養之效力及於其自身，收養之效力則例外地及於該已成年或已結婚之直系血親卑親屬，以維其權益並兼顧身分之安定。」可見我國於96年起已採不完全收養制度，即在收養時孫輩已成年之情形下，收養之效力並不當然及於孫輩。然而，孫輩既未隨養子女歸入養家，難認對於養家有代位繼承權存在，但因養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之(民法第1077條第2項本文)，從而非其本生父母之第一順位繼承人，孫輩亦無從依民法第1140條之規定代位繼承，造成養子女若先死亡時，孫輩均無法代位繼承本家及養家遺產之不公平情形[1]。

司法院曾於34年11月6日做成院解字第3010號函，其要旨為：「收養關係終止時。養子女之子女。如經收養者及養子女之同意。不隨同養子女離去收養者之家。則其與收養者之祖孫關係。不因終止收養關係而消滅。」對此，有學者注意到，若養子女回歸本家後，先於其子女死亡，則將致使留在養家之孫子女因與本家祖父母之權利義務關係因在停止中而不得代位繼承其遺產，而養家祖父母與回歸本家之養子女因收養關係終止，亦無代位繼承權，則該孫子女竟因其例外留在養家而於養家、本家皆無法主張代位繼承，其欠公平，可以概見(詳見陳棋炎等三人合著之民法繼承新論修訂二版)。

對於修正後民法第1077條不完全收養制度與民法第1140條代位繼承規定交錯適用下所生之困境，有學者提出所謂喪失繼承權，並不只限於民法第1145條所定之情形，尚包括養子女因終止收養關係而對養父母喪失繼承權(養孫之情形)，或子女因被出養而無法繼承其本生父母之遺產。且養子女被本生父母出養後，仍為其本生父母之直系血親卑親屬，符合代位繼承之要件，因此，特別認為留在本生家之子女應有代位繼承權(詳見林秀雄著之繼承法講義修訂八版)。亦即將子女被他人收養作為民法第1145條以外喪失繼承權之原因，從而使在本家之孫輩得依民法第1140條代位繼承本家祖父母之遺產。

本案中，於B與乙成立收養關係時b已成年且未表示同意，則b並未受收養效力所及而繼續留在本家作為甲之孫，然因B早於甲乙二人死亡，且b未隨同至養家，故無法代位繼承乙之遺產。但復因B與甲之間權利義務關係於收養關係存續中停止，b亦不得代位繼承甲之遺產，致使b兩邊皆無權利可主張。對此，有學者提出若B被乙收養而於其死亡前未終止收養關係者，則可做為B喪失本家甲繼承權之事由，而使b得對甲之遺產主張代位繼承而與A共同繼承，然此仍待司法判決做出肯否之見解。

另外，留在本家的孫輩b與其父B之關係是否會依民法第1077條第2項前段「養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。」而受影響？b得否繼承B之遺產？則是留給實務另一個未完待續的問題。